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Schadensersatz ohne Rüge

Bundesgerichtshof ermöglicht Schadensersatz ohne Rüge

Kommt jetzt die Klagewelle? Was Sie als Auftraggeber unternehmen können. Was Sie als Bieter jetzt tun müssen.

(Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.06.2019 – X ZR 86/17, Rn. 32 ff.)

Stürmische Zeiten könnten auf öffentliche Auftraggeber zukommen. Es gibt eine ganz erstaunliche Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom Juni 2019. Wenn diese sich bei den Bietern herumspricht, prognostiziere ich eine wahre Klagewelle gegen Kommunen, Länder, den Bund oder andere öffentliche Auftraggeber. Der Bundesgerichtshof hat nämlich das Tor für Schadensersatzansprüche von Bietern, die im Vergabeverfahren zu Unrecht übergangen wurden, ganz weit aufgestoßen.

Im Vergaberecht gilt auch für Bieter der Grundsatz von Treu und Glauben. Deshalb muss er Fehler im Vergabeverfahren, die er erkannt hat oder die er erkennen konnte, rügen. Der öffentliche Auftraggeber soll so die Möglichkeit haben, sich nach der Rüge des Bieters selbst zu korrigieren.

Oft rügt der Bieter aber gar nicht. Oder verspätet. Meistens weil er glaubt, sonst würde sich der Auftraggeber gegen ihn, den Querulanten, entscheiden. Ist meistens Unsinn, aber gelebte Wirklichkeit.

So kommt es, dass mögliche Fehler einfach hingenommen werden.

Nicht selten passiert es auch, wenn es zu einer Beschwerde kommt, dass Vergabekammern und Gerichte die Überprüfung sogar schwerwiegender Mängel einfach ablehnen. Weil der Bieter die Frist für die Rüge verpasst hat. Der Bieter ist dann im Recht, er bekommt es aber nicht. Alleine aus formalen Gründen.

Das hat sich zum Teil durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom Juni 2019 geändert. Zu einem ganz wichtigen Teil.

Der Bieter ist immer noch verpflichtet, Fehler zu rügen. Und zwar innerhalb der gesetzlichen Fristen. Macht er das nicht, bekommt er vor Gericht auch nicht den Auftrag zugesprochen. Das ist alles gleich geblieben.

Neu ist allerdings, dass der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass die Rüge keine Voraussetzung ist, um Schadensersatz zu bekommen. Wird ein Bieter im Vergabeverfahren zu Unrecht übergangen, kann er Schadensersatz einklagen. Auch, wenn er nicht, oder verspätet gerügt hat.

Bisher hat die Rechtsprechung dies abgelehnt. Übergangene Bieter haben deshalb nicht die Gerichte bemüht, um Schadensersatz einzuklagen. Sie mussten es einfach hinnehmen, dass die Gerichte sich nicht mit zu spät gerügten Fehlern befassen wollten.

Das ist zukünftig anders. Das betrifft aber auch alle vergangenen Vergabeverfahren. Auch solche, die von den Gerichten nur halb überprüft wurden, weil sie sich mit den zu spät gerügten Fehlern nicht beschäftigt haben. Und diese Entscheidungen sind zahlreich. Entscheidungen, bei denen der übergangene Bieter auch heute noch davon ausgeht, dass er den Auftrag erhalten hätte, wenn die Gerichte sich mit seinen Argumenten auseinandergesetzt hätten. Jetzt hat er die Möglichkeit Schadensersatz geltend zu machen. Manchmal bis zur Höhe des entgangenen Gewinns.

Der öffentliche Auftraggeber hat nur zwei Möglichkeiten dem Schadensersatz zu entkommen.

Entweder er beweist anhand seiner Dokumentation des Vergabeverfahrens, dass kein Fehler vorlag. Aber gerade bei länger zurückliegenden Verfahren ist die Dokumentation oft lückenhaft.

Oder er legt ganz konkret dar, dass er den Fehler korrigiert hätte, wenn der Bieter ihn rechtzeitig gerügt hätte. Aber auch das ist nicht einfach. Denn beim Bundesgerichtshof ist eine Tendenz zu erkennen, dem Auftraggeber nicht zu glauben. Ausdrücklich sagt der Bundesgerichtshof,

Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich der Auftraggeber nur aufgrund der Rüge eines Besseren besonnen und den gerügten Fehler beseitigt hätte“.

(Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.06.2019 – X ZR 86/17, Rn. 32 ff.)

Ich erlebe es in meiner Praxis als Vergaberechtsanwalt oft, dass öffentliche Auftraggeber nach einer Rüge sehr ausführlich und schriftlich darlegen, warum sie der Rüge nicht abhelfen und den Zuschlag an den Wettbewerber erteilen will. Geradezu verheerend für die anzustellende Prognose. Ich kann mir nur wenige Fälle vorstellen, bei denen die Prognose, dass der Fehler beseitigt worden wäre, zu Gunsten des Auftraggebers ausfällt.

Die neue Rechtsprechung gilt für alle Vergabeverfahren seit 2009. Aber nur, wenn der Schadensersatzanspruch noch nicht verjährt ist. Also in jedem Fall für Vergabeverfahren, die noch keine drei Jahre her sind. Bei den älteren Verfahren muss man den Einzelfall prüfen. Weil zum 31. Dezember die Verjährung für alle im Jahre 2016 begangenen Vergabefehler droht, müssen Sie als Bieter schnell tätig werden. Darum empfehle ich Ihnen und allen öffentlichen Auftraggebern mit einer befristeten Verjährungsverzichtserklärung zu arbeiten. Die gibt allen Parteien die Gelegenheit, in Ruhe die Sach- und Rechtslage zu prüfen, ohne dass übereilt prozessiert werden muss. Das Muster einer solchen fairen Verjährungsverzichtserklärung stelle ich Ihnen kostenlos zur Verfügung.

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