Bieterunterrichtung

Bieterunterrichtung

Eine vergleichende Analyse der Angebote brauchen Sie dem unterlegenen Bieter (meistens) nicht zu schicken!

Erfahren Sie, wann Sie dem Bieter weitergehende Informationen übermitteln müssen


EuGH, Urteil vom 03.05.2018 – Rs. C-376/16

Auftraggeber

Bieter können manchmal ganz schön – nennen wir es mal höflich – hartnäckig sein. Besonders, wenn sie im Vergabeverfahren nicht den Zuschlag erhalten haben. Oft wollen sie wissen, warum der Sieger besser war. Manchmal, um daraus zu lernen und selbst beim nächsten mal besser zu werden. Manchmal, um Argumente für ein Nachprüfungsverfahren zu sammeln. Und ich gebe zu, als Bieteranwalt habe ich auch schon so manches Mal versucht, auf diesem Wege an für meine Mandanten günstige Informationen heranzukommen. Mit unterschiedlichen Erfolgen 😉

Lieber hören statt lesen? Gerne!

Die Idee dazu liefert das Vergaberecht selbst. So spricht z.B. § 62 Abs. 2 VgV davon, dass Sie jeden nicht erfolgreichen Bieter unverzüglich über

  • die Gründe für die Ablehnung seines Angebots, sowie
  • die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots 

unterrichten müssen. Da kann der Bieter schon mal auf die Idee kommen, Ihm stünde eine vergleichende Analyse zu. Welche Informationen Sie dem unterlegenen Bieter geben müssen, hat kürzlich der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden.

Dabei betont der Gerichtshof, dass es immer auf den Einzelfall ankommt. Er hält aber drei Grundsätze fest:

  • von Ihnen als öffentlicher Auftraggeber kann nicht verlangt werden, dass Sie einem Bieter, dessen Angebot nicht ausgewählt wurde, zum einen neben den Gründen für die Ablehnung des Angebots eine detaillierte Zusammenfassung, in der jedes Detail seines Angebots im Hinblick auf dessen Bewertung berücksichtigt wurde,
  • und zum anderen im Rahmen der Mitteilung der Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots eine detaillierte vergleichende Analyse des ausgewählten Angebots und des Angebots des abgelehnten Bieters übermittelt (Urteil vom 4. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission, C-629/11 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2012:617, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
  • Ebenso wenig sind Sie als öffentlicher Auftraggeber verpflichtet, einem abgelehnten Bieter auf dessen schriftlichen Antrag eine vollständige Kopie des Bewertungsberichts auszuhändigen (Urteil vom 4. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission, C-629/11 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2012:617, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Wenn da nicht das dicke ABER wäre …

Es gibt nämlich noch das Transparenzgebot, das bekanntlich das gesamte Vergaberecht beherrscht. Die gute Nachricht: Die Rechtsprechung verlangt grundsätzlich nicht,


 dass jedem negativen oder positiven Kommentar in der Bewertung ein spezifisches Gewicht zuzumessen ist.


(EuGH, Urteil vom 03.05.2018 – Rs. C-376/16, Rn 63)

Wo eine gute Nachricht ist, ist auch eine schlechte Nachricht:

Für den Fall, dass die Auftragsunterlagen spezifische bezifferte Gewichtungen enthalten, die den Kriterien oder Unterkriterien zugeordnet sind, verlangt der Transparenzgrundsatz jedoch, dass diese Kriterien oder Unterkriterien eine bezifferte Bewertung erhalten.

(EuGH, Urteil vom 03.05.2018 – Rs. C-376/16, Rn 63)

Und erfolgt die Angebotswertung dann mittels einer mathematischen Formel, müssen der unterlegene Bieter und auch das Gericht überprüfen können, wie die Punktwertung zustande gekommen ist. Sie müssen also dem unterlegenen Bieter die Anzahl der von ihm im Vergleich zu den erfolgreichen Bietern erhaltenen, jeweils nach Unterkriterien aufgeteilten Punkte mitteilen und die Berechnungsweise erläutern, die der Bewertungsausschuss im konkreten Fall herangezogen hat, um jedem einzelnen dieser Unterkriterien in der Gesamtbewertung ein spezifisches Gewicht zuzuweisen.

Das ist immer dann der Fall, wenn Sie das wirtschaftlichste Angebot dadurch ermitteln, dass Sie Preis und Leistung zueinander in ein Verhältnis setzen. Also bei allen Bewertungsverfahren, die mit einer Interpolation arbeiten. 

Es kommt noch dicker …

Bisher habe ich nur von der Bieterunterrichtung nach der Zuschlagsentscheidung gesprochen. Warum? Weil der EuGH eine europäische haushaltsrechtliche Norm ausgelegt hat, die dem Wortlaut der deutschen vergaberechtlichen Norm über die nachträgliche Bieterunterrichtung entspricht,

Wie Sie wissen, gibt es im deutschen Recht auch die Bieterinformation vor der Zuschlagserteilung (§ 134 GWB). Nach dieser Norm sind Sie verpflichtet, die unterlegenen Bieter u.a. „über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots“ zu informieren. Das ist vom Wortlaut her scheinbar weniger als das, was nach der Bieterunterrichtung nach Zuschlagserteilung mitgeteilt werden muss. Sinn macht diese Unterscheidung nicht. Und beide Verpflichtungen sind im Sinne des Transparenzgebotes auszulegen und zu handhaben. Das passt gut zu der ständigen Rechtsprechung, wonach Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist, dass der unterlegene Bieter „die Erfolgsaussichten in einem Nachprüfungsverfahren beurteilen kann und er dazu in der Lage sein muss, eindeutig zu erkennen, weshalb sein Angebot nicht den Zuschlag erhalten soll“.

Fazit:

Immer dann, wenn Sie auf Grund des Transparenzgebotes konkret und überprüfbar mitteilen müssen, wie die Punktebewertung zustande gekommen ist (also immer, wenn die Angebotswertung mittels mathematischer Formel erfolgt), müssen Sie 

dem unterlegenen Bieter die Anzahl der von ihm im Vergleich zu den erfolgreichen Bietern erhaltenen, jeweils nach Unterkriterien aufgeteilten Punkte mitteilen und die Berechnungsweise erläutern


(EuGH, Urteil vom 03.05.2018 – Rs. C-376/16, Rn 63)

Achten Sie darauf also auch bei der Informationspflicht vor der Zuschlagserteilung (§ 134 GWB)!

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