Ich wette, das ist ihnen auch schon passiert. Oder sie kennen jemanden, dem es passiert ist. Da gibt es ein Angebot, an dem ist fast alles perfekt. Der Bieter ist geeignet, die Leistung stimmt und vom Preis her ist er auch noch Mindestfordernder. Wenn da nicht diese Kleinigkeit wäre. Unterhalb des Preises steht in seinem Angebot ein Satz: „Zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. In den Vergabeunterlagen ist etwas anderes vorgesehen. Die Schlusszahlung sollte nämlich nicht bei Rechnungserhalt erfolgen, sondern innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und prüfbarer Schlussrechnung. Ein klarer Widerspruch zwischen dem was der Auftraggeber will und dem was der Bieter anbietet. Kann trotzdem ein Vertrag geschlossen werden? In der Vergangenheit sind unzählige Angebote wegen solcher Abweichungen ausgeschlossen worden. Zu Unrecht, wie jetzt der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) entschieden hat. Denn dieses zivilrechtlich geprägte Denken passt seit 2009 nicht mehr zum Vergaberecht. In diesem Punkt muss das Vergaberecht neu gedacht werden. Was die neuen Regeln sind, erfahren Sie hier.
Der Bieter ist vom Auftraggeber tatsächlich ausgeschlossen worden. Es ging um Tief- und Straßenbauarbeiten, die im offenen Verfahren nach der VOB/A ausgeschrieben wurden. Der Bieter ist gegen den Ausschluss gerichtlich vorgegangen und hat den Auftraggeber auf Schadensersatz verklagt. Das Oberlandesgericht in Stuttgart hat seine Klage abgelehnt. Weil ein Angebot, das von den Vorgaben der Ausschreibug abweicht, zwingend ausgeschlossen werden muss. Und weil derjenige, dessen Angebot zwingend ausgeschlossen werden muss, rechtlich gesehen, keinen Schaden haben kann. Unzähligen anderen Angeboten ist es in der Vergangenheit genauso gegangen. Der Lehrsatz, dass Angebote, die von den Vergabeunterlagen abweichen, zwingend auszuschließen sind, war allgemein akzeptiert. Vergessen Sie diesen Lehrsatz. Und zwar für alle Arten von Vergabeverfahren. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Punkt das Vergaberecht neu erfunden. Abweichende Bedingungen eines Bieters sind in Zukunft kein Grund mehr, das Angebot auszuschließen. Warum entscheidet der Bundesgerichtshof so? Nun, zunächst einmal hat er sich die konkrete Ausschreibung etwas genauer angeschaut. Und entdeckt, dass der Auftraggeber eine sogenannte Abwehrklausel mit folgendem Wortlaut in seinen Vergabeunterlagen hat:
Etwaige Vorverträge, (…) nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil.
Bevor der Bundesgerichtshof uns jetzt aber erläutert, wie er diese Klausel auslegt, erinnert er daran, dass das Vergaberecht schon 2009 flexibilisiert wurde. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass Angebote aus nur formalen Gründen ausgeschlossen werden müssen. Stichwort sind hier die Regelungen über das Nachfordern fehlender Erklärungen und Nachweise. Das Ziel dieser Liberalisierung war es, einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu erhalten. Deshalb sollten zukünftig Angebote mit vermeidbaren, nicht gravierenden formalen Mängeln nicht mehr unnötig ausgeschlossen werden. Nach diesem Hinweis auf die schon 2009 erfolgte Liberalisierung des Vergaberechts, macht der Bundesgerichtshofes einen Kunstgriff. Er sagt, dass die Regeln über den Ausschluss von Angeboten bei denen Erklärungen oder Nachweise fehlen liberalisiert wurden. Diesen Grundgedanken müssen wir auch bei der Auslegung der Abwehrklausel beachten. Wenn Sie also Angebote haben, denen der Bieter eigene Bedingungen beigefügt hat, zielt diese Abwehrklausel nicht darauf, dass die Angebote ausgeschlossen werden müssen. Diese Abwehrklausel zielt vielmehr darauf, den Ausschluss zu vermeiden.
Allerdings kommt auch der Bundesgerichtshof bei einem solchen Kunstgriff nicht völlig ohne Begründung aus. Und gerade diese Begründung macht dieses Urteil so wichtig. Weil sie zeigt, dass diese neue Rechtsprechung ab sofort für alle Vergabeverfahren gilt. Und, das nehme ich einmal vorweg, auch für die Vergabeverfahren, bei denen es keine Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen gibt. Der Bundesgerichtshof erinnert daran, dass öffentliche Auftraggeber an die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung gebunden sind. Und deswegen weiß der Bieter, dass er die Bedingungen des Auftraggebers für das Vergabeverfahren nicht einseitig durch eigene Klauseln verändern darf. Macht er das trotzdem, deutet das auf ein Missverständnis hin. Und Missverständnisse können Sie aufklären.
Und wenn es zum Vertragsschluss kommt, ohne dass das Missverständnis aufgeklärt wurde? Etwa weil der Widerspruch niemandem aufgefallen ist? Völlig unbeachtlich, so der Bundesgerichtshof. Bei einer öffentlichen Auftragsvergabe gelten die Bedingungen des Bieters auch im späteren Vertrag nicht. Es bleibt immer bei dem, was der öffentliche Auftraggeber in seinen Vergabeunterlagen festgelegt hat. Darum gibt es für den öffentlicher Auftraggeber gar keinen Anlass aber auch rechtlich gar keine Möglichkeit, das Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen.
Der Bundesgerichtshof geht noch einen Schritt weiter. Was, wenn es keine Abwehrklausel gibt? Dann, so der Bundesgerichtshof, greift die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, das Mißverständnis aufzuklären. Und die Verpflichtung, das Angebot des Bieters auf den Inhalt der ursprünglichen Vergabeunterlagen zurückzuführen. Wenn Sie die abweichende Bedingung des Bieters streichen können und trotzdem ein vollständiges Angebot vorliegt, kann der Bieter von dieser Klausel Abstand nehmen. Der Bieter sagt dann ganz einfach „oh Entschuldigung lieber Auftraggeber, das war ein Missverständnis“. Dann wird die Bedingung gestrichen, man schüttelt sich freundlich die Hände und das Angebot ist weiter im Rennen.
Eine Grenze gibt es allerdings. Das ist der manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen. Können Sie die Klausel des Bieters nicht einfach streichen, weil dann eine Lücke entsteht, hilft auch die neue Rechtsprechung nicht weiter. Das Angebot ist unvollständig und muss ausgeschlossen werden. Oder wenn der Bieter auf seiner Änderung beharrt, also kein bloßes Missverständnis vorliegt. Das dürften aber bei strategisch denkenden Bietern zukünftig eine zu vernachässigende Ausnahmen sein.